【案情简介】

原告：陈某。

第一被告：杨某。

第二被告：闫某。

第三被告：甲公司（律师代理）。

第三被告甲公司与乙公司签订建设施工合同，将其综合供水工段工程发包给有资质的乙公司。乙授权杨某代为签订上述综合供水工段的建设施工合同和代为收取工程款。上述工程尚未竣工、也未交付使用；合同约定工程总价款暂定550万，以竣工结算为准；约定采取进度款方式支付工程款，我委托人已经支付2笔进度款共计300万元。

2014年8月原告将第一、第二、第三被告诉至某法院，称第三被告将涉案工程发包给无施工资质的第一被告杨某、第二被告闫某，原告与第二被告闫某签订承包协议，并依约完成工作，但是其未按照约定支付工程款。第二被告闫某向原告出具欠条，付款期限已到，但是第二被告闫某尚欠180万工程款拒不支付。

【律师代理意见】

代理律师接受委托后，确定应诉方案，提出以下观点：

一、甲公司与原告陈某、被告杨某、闫某不存在建设工程施工合同法律关系，不是适格的被告。

甲公司是与乙公司签订《建设工程施工合同》，与原告陈某、被告杨某、闫某根本之间根本不存在任何合同关系和其他事实联系，亦没有向原告支付工程款的义务。原告应向与其签订合同的相对方主张权利，而不是向甲公司主张权利。

二、甲公司依法将涉案工程发包给有资质的乙公司，并且不欠付任何工程款，不应承担支付工程款的责任

首先，甲公司依法将涉案工程发包给有资质的乙公司，双方意思表示真实，且不违反法律、行政法规禁止性规定，双方的《建设工程施工合同》合法有效。其次，甲公司依照《建设工程施工合同》约定，已履行了工程款付款义务，不欠付任何工程款。综上，甲公司既不欠付工程款，也没有任何违约行为，所以根本不存在承担工程款支付责任的问题。第三，即使经法院查明原告为实际施工人、《建设工程施工合同》因故无效，根据法律规定，只有当建设工程经竣工验收合格，发包人才有义务按照承包人的请求，参照合同约定支付工程款。而本案中，涉案工程（尚未决算）未经验收合格、更未交付使用，原告的工程款请求权基础不存在，工程款支付条件不成就，第三被告没有义务支付。

三、原告和被告闫某之间的《帮工协议》及欠条，与第三被告没有任何关系

首先，原告是与被告闫某签订《帮工协议》，欠条也是被告闫某个人出具的，与第三被告无关；其次，欠条的内容不能证明该款项是涉案工程的工程款；最后，按照《帮工协议》的名称及其约定内容，其性质并非原告主张的工程承包协议，原告是不是享有涉案工程款请求权仍是一个疑问。

【争议焦点】

一、甲公司是否为适格被告？

二、甲公司是否应承担涉案工程款支付义务？

【诉讼结果】

本案经某法院审理和代理律师的法律说理，原告撤回了对第三被告即甲公司的起诉，追加乙公司作为被告。

【律师建议】

建设工程施工合同纠纷是企业建设过程中一个重点和难点，这些涉诉概率高的纠纷问题有待于进一步核查落实和提早防范，以避免发生类似本案的情况。鉴于此建议作如下工作进行完善：

（一）作为被挂靠方对挂靠风险的规避

1、切实履行被挂靠方的管理服务，从设计、施工、质量、安全、工期及材料采购进行全过程的管理，特别是项目部重点加强对公章、财务、用工及社保的监督；

2、对挂靠人的担保方式以解决潜在法律风险，通过将挂靠人财产办理抵押登记到被挂靠人名下，减少其可能危害被挂靠人利益的法律风险，特别适合被挂靠人对挂靠人松散管理的一种挂靠形式；

3、有些施工企业采取内部承包协议的方式来代替挂靠，因为内部承包是法律所允许，将挂靠项目转变为被挂靠企业的自有项目：第一、将挂靠实际施工人聘为被挂靠企业员工。第二、由被挂靠企业派谴项目的具体管理人员。第三、在建设项目资金的管理上要确保项目资金完全由被挂靠企业负责项目支出具体管理。

4、挂靠人被认定为职务行为、表见代理的风险,主要是加强对项目部日常合同管理；

5、被挂靠企业派遣工程管理人员，挂靠人与其招聘的建筑工人签订劳动合同及办理多项劳动保险；

6、慎重选择挂靠合作对象，建立黑名单机制，避免与自然人合作。

7、挂靠人借款的风险，主要是区分工程款借款还是个人借款，借款关系要清楚，借款人为挂靠个人，而非项目部；

（二）作为发包方对非法转包、违法分包风险的规避

1、强化分包合同管理，明确禁止转包和再分包的条款，建立合同管理台帐、对工程项目合同进行签订合同、履行合同、合同索赔等全过程动态监督；

2、采用总公司与分公司或项目部之间的内部承包模式；

3、采用材料采购+劳务分包+项目管理三结合的方式；

4、发包人有权约定，如果承包人擅自转包或违法分包，发包人有权解决合同，并由承包人按违约金的标准赔偿损失；

5、总承包施工单位要对分包单位进行信用评级和担保金制度。

6、劳务分包尽量与独立法人且信誉好的劳务公司合作，减少直接处理涉及民工欠薪的劳动问题。

【律师服务】

专业律师预防挂靠行为、非法转包、违法分包法律风险能够提供的服务：

1、作为法律顾问的合同审查与修改；

2、建设工程项目招标投标和合同履行的风险审查；

3、对发包方与承包方提示合同无效的法律后果；

4、发包方与承包方签订合同前应由律师提出法律意见；

5、要求发包方与承包方拒绝与实际施工人发生合同关系；

6、法律顾问律师定期对发包方与承包方进行法律风险培训。